“人人字幕组”被查：他们到底侵害了谁的合法权益？ | 循迹晓讲

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｜作者：颜方平

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人类历史的发展，尤其是近代以来资本主义经济的发展，伴随着对于产权的明确和保护。除了有各种各样的实体产权，人们的文学创作、发明创造等也变成产权的一种，这部分被称为——知识产权。

早在宋代，当时出版的书籍就受到官府的保护，其他出版商不得随意翻版，随意盗印他人书籍的甚至还会受到刑罚处罚。

｜宋·张择端《清明上河图》中的集贤堂书坊 图源于网络

而现代的知识产权保护制度起源于15世纪的欧洲，威尼斯、罗马、法国、英国等地，当地统治者均有过向出版商授予专门出版权的案例。

但当时的出版特许权只针对书商，也就是说，作品的出版权利并不在作者，而在于书商，并不是现代意义上的“著作权”。

｜中世纪城镇中的书摊 图源于网络

1694年，原英国国王颁布的《许可法案》失效且不再续期，出版商失去了专有出版权，为了能延续对书籍知识产权的保护，出版商开始与作者合作，争取将对作品的保护从出版商转移到作者，最终促使现代意义上著作权的形成。

随着时代的发展，著作权制度的一步步完善有赖于复制和传播技术的进步，而著作权不再不仅限于文字作品，更是延伸到了摄影作品、绘画作品、影视剧作品等领域。

“著作权”，英文应该记作“author’s right”，在大陆法系中使用较多，偏向于对作者人身权利的保护；普通法系中一般使用“copyright”，脱胎于上文提及的专属出版权，偏向于对复制发行权的保护，中文翻译为“版权”。

在我国的法律制度中，官方说法用“著作权”，含义与“版权”相同。但严格意义上的“著作权”和“版权”还是略有不同，例如外观设计，在我国是放在专利权当中，不属于著作权，而有的国家将其放在版权当中，不属于专利权。

下文的论述涵盖了作品和设计，因此本文使用版权一词。

保护版权，基本上是世界各国的通行做法。在影视作品方面，我们熟知的P2P下载、私下传播的字幕、非官方的网络点播等都是非常明确的盗版侵权行为。

但是，版权的实现不仅仅是作者或者发行方的事情，现代社会的管理空前复杂，在版权之外还有许多形形色色的问题，这让版权变得没有那么简单。

没有人对保护版权有异议，但是对侵害版权的行为，人们的评价却不尽相同，这又让我们不得不跳出版权本身，看看更大的世界。

01

为什么要保护版权？

保护财产权利是人类近代以来的共同认知。对于什么是财产，曾经有过不小的争议。

因为财产必须要满足有价值、能归属于某个主体、可被交易三大特点，在古代，知识产权无法满足这三点。

作品形成之后必然会广泛流传，可能会由不特定个人在不同场所传抄，这是作者无法阻止的，也就是说，作者无法对作品施加排他性的控制，因此它不能被归属于某个主体，也就不能成其为财产。

｜P2P技术概述 图源于网络

这倒跟网络时代开始的P2P下载有些类似，电影作品一旦被做成P2P源，就会被每一个下载过额用户复制并再向他人提供下载源，电影作品的制作者甚至根本无法确定到底是谁在实施侵权行为。

不过，这个问题将会被现代法律制度加以解决。人们创作的作品，其本质是信息，信息虽然无形，却拥有其特有的价值。如果信息的创作者总是发现自己的作品被他人无偿使用，凭借自己的力量却无法阻止，也无法实现创作的利益，就会打击创作者继续创作的积极性。

因此，现代法律制度为信息创作者建立了一个“篱笆”，明确了发行、复制等行为必须得到作品作者的许可，作品也因此在法律制度上被赋予了主体归属性这一最重要的财产性质。

｜服装设计师总能从经典服装中获取灵感 图源于网络

从功利性的逻辑出发，版权应当被得到保护，但还是有一些特定作品的版权，并不受版权的保护。比如服装设计，就不受版权保护。

因为时装设计虽然是设计师的作品，但它必须依托于服装产业才得以存在，设计本身并没有价值，它必须以服装为载体，而服装则包含了材质、品牌等足以彰显其独特性的元素，没有这些元素，仅仅是设计类似的服装，其价值就大打折扣，这些元素足以成为服装设计师实现其作品利益的保障。

同时，服装设计本身需要迅速流行、传播，如果一个好的设计被广泛传抄，也会增加原版服装的销量，反而更有利于设计师实现作品利益。

这个小小的案例充分说明了版权保护制度具备功利主义的性质，也就是说保护的目的是为了利益，如果不保护更能实现利益，就不应该保护版权。

但是，功利主义的法律哲学有其内在矛盾，这会损害法律制度的统一性，不同的对象不能基于同一种法逻辑推理，得到同样的法律结果。

同样的，在版权制度内部，也出现有些受到法律保护的版权对象，其权利人发现不追究侵权反而更有利于利益的实现，则追究侵权是否就失去了正当性？

02

人人都曾“盗版”

“抄袭”和“盗版”并不是某个国家某个民族的专利，只要有利可图，任何人都不能幸免。

世界第二大时装集团inditex（印地纺集团）旗下有Massimo dutti、Zara等著名时装品牌，这些品牌服装的设计基本就是抄袭顶级一线大牌。不过inditex的做法并不违法，因为服装设计是不受版权保护的。

｜inditex集团在拉科鲁尼亚的总部  图源于网络

但在受到版权保护的影视作品领域，西方各国鲜有大规模盗版侵权的事例。

2001年，美国程序员布莱恩·科亨提出了BitTorrent协议，该协议让网络上的每一个用户既是文件的下载者，也是文件的上传者，用户越多，下载同一文件的人越多，下载文件的速度越快。

BT技术的出现，改变了国内盗版影视行业版图。曾经长期存在的盗版碟卖家逐渐绝迹，取而代之的是“电驴”、“电骡”等下载工具，和若隐若现的“种子网站”。

由上文可知，版权保护的出发点是功利主义，但盗版的出发点却不完全是功利主义。

著名的欧洲文化史学者罗伯特·达恩顿所作《旧制度时期的地下文学》，描绘了法国启蒙运动之前，君主制度高压之下人们无法自由的阅读书籍，因而涌现出一大批盗版书商组成地下盗版黑市的场景。

这些盗版书，是当时法国知识分子重要的精神食粮。

｜在精神食粮极端贫瘠的时代，这种“内部发行，仅供研究” 的灰皮书，黄皮书在渴望读书的人们手中流转 图源于网络

我国在1966到1976年间，也在民间大量流传着号称“内部发行”的“灰皮书”、“黄皮书”、“黑皮书”，甚至还有没有经过出版社出版的“手抄本”小说。当正版没有合法的生存空间的时候，地下盗版的猖獗也就成为必然了。

1978年以后，主要矛盾转移为“人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产之间的矛盾”，这种矛盾不论是在文化领域，还是在经济领域都表现地十分尖锐。

一方面，人们习惯于从“地下黑市”偷偷看的习惯，享受着这种在私密领域不受管制的暗黑乐趣；另一方面，国外影视剧的引进数量非常有限，要想正大光明地看也看不到。更重要的是，西方的版权保护制度已经非常成熟，为版权付费的习惯已经深入人心，而版权费往往又十分高昂。在国民收入长期处于极低水平的情况下，绝大多数人根本不可能承受得起购买正版的价格。

｜在美国播出12年后，美剧《加里森敢死队》于1979年5月在大陆播放。但在播完前15集后，便停止了后10集的播出 图源于网络

在三个因素交相影响之下，保护版权始终不能在社会上生根，一直持续至今。

未经影视版权方许可，提供网络下载链接，或者提供影视点播源的行为，都是盗版行为。值得注意的是，未经影视版权方许可，自行制作字幕的行为，也是盗版。

根据我国《著作权法》第十条规定，著作权包括翻译权，是著作权人所持有的一项权利；第五十二条规定，未经著作权人许可翻译作品的，属于侵权行为，这种行为并不区分是否以营利为目的。

也就是说，曾经在中文网络上存在过的汉化字幕组，不论最终是否靠此盈利，都违反了法律。

03

一些重要的法律细节

鉴于法律制度本身的模糊性，以及法律之外的其他问题在版权保护之上交杂，法学界对于侵权行为的认定有较大的争议。

本小节将分析这些争议点，并给出一种法律解释，但本文的观点应该不会被行政机关和司法机关采用，笔者的这点自知之明还是有的。

（1）合理使用

我国《著作权法》当中，规定了对版权保护的例外，其中第二十四条列出十二种情形和一项兜底条款，属于这些情形的，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。这些情形被统称为“合理使用”。

第一种，也是最常见的一种是“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”。

｜ 图源于网络

大家下载的盗版影视剧的开头，经常会看见这样一句话：“仅供个人学习和观赏，禁止用作任何商业盈利行为，请于下载24小时后删除”。很多人会说，有了这句话，不就说明下载到的电影属于“合理使用”吗？

确实，美国国会曾经解释过“合理使用”的立法意图，该解释称，为非盈利和教育目的而使用。但是，使用仅限于自己使用，不能再向他人提供。

例如，自己通过付费的形式获得了某部电影的复制品，自己可以无限次观看，甚至在课堂上与学生共同观看，但不能再次提供给他人复制传播，只要再提供给他人，就超出了合理使用的范畴。除了一手资源获得者之外的下载者，都不再有权未经版权人同意而下载观看。

因此，无论下载的盗版电影上有没有“仅供个人学习和观赏”，都不改变已经盗版侵权的事实。

｜ 图源于网络

当然，侵权不等于一定要受到法律的制裁，更不等于触犯刑法。

我国的《著作权法》既是民法又是行政法，其民法特点体现在：法律所规范的著作权属于民事权利的范畴，只要被侵权人不主张权利，侵权人就不会受到追究；其行政法特点体现在：法律同时也授权了主管著作权的行政机构执法权，即使被侵权人不主张权利，侵权人也有可能受到行政处罚。

根据《著作权法》的民法属性，只要被侵权的国外电影版权人不主张权利，国内的侵权人就不会受到制裁。

例如，国外电影版权方即使知道国内有未经版权人同意的字幕制作行为，也未必会主张权利，因为单纯的制作字幕反而有助于扩大国外影视的影响力。

（2）行政执法

难点在于行政法的问题。公权力能不能对侵犯著作权的行为进行干预呢？《著作权法》第五十三条规定，“侵权行为同时损害公共利益的，由主管著作权的部门责令停止侵权行为”。

这里规定了一个法律前提，那就是“损害公共利益”。这一规定的法逻辑是：法律认可侵犯版权的行为属于民事侵权，根据民法意思自治原则，只要被侵权方不追究，侵权方就无需承担侵权责任；行政机关是公共利益的代言人，同时版权制度所保护的法益（法律所保护的某种社会利益）也不仅仅是民事主体的权利，还包括公共利益，所以行政机关可以依职权对已经危害到公共利益的侵权行为进行查处。

｜ 图源于网络

这个法律逻辑是有问题的。法律明确出现了“公共利益”的概念，版权制度保护的法益是现实的利益，而非版权管理制度本身。

因此我们认为版权的法逻辑基础是功利主义，侵犯版权行为如果没有损害版权所有人的现实利益，不认为是侵权。但是，行政机关执法的法律逻辑往往是这样的：侵犯版权的行为，扰乱了国家的版权管理制度，因此认为侵权行为属于“侵害公共利益”。

这一逻辑把“公共利益”和“国家的版权管理制度”划了等号，不再考虑是否存在实实在在的利益，这违反了法律文本中“公共利益”的本义，也违反了版权制度的法逻辑基础。

行政机关不能仅仅以“扰乱版权管理制度”或者“扰乱市场秩序”为由，对侵犯版权行为发起制裁。必须在侵权行为损害了某种现实存在的、可被衡量的利益的情况下，行政机关才能出手。

例如，某网站提供没有在境内公开播映的国外电影资源，固然是侵犯版权行为。但是，该行为是否侵犯了公共利益，侵犯了多少公共利益，需要经过衡量之后才能确定。行政机关如果仅仅获取了证明其已实施侵权行为的证据，并不足以对其进行处罚。

（3）无法伸张的权利

继续考虑上一段提出的例子，某网站提供没有在境内公开播映的国外电影资源。根据一般的理解，不管电影是否在一国境内播映，都享有版权保护。

《著作权法》第二条：

外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国和非成员国同时出版的，受本法保护。

这条规定，把版权保护的《日内瓦公约》落实到了国内法当中。

但是前文已经分析了，版权是一种民事权利，权利人可以放弃自己的权利，不追求侵权者的侵权责任。版权的授权使用以及是否付费，由版权人决定，不可能出现“版权人同意放弃版权，但法律不准版权人放弃版权”的情况。

版权人是否放弃追究，究竟应该明确表示放弃（明示），还是只要不追究就可看作放弃（默示）呢？

在版权人可以自主决定是否对某个国家授权版权的情况下，是否放弃版权当然应该按照明示原则，只要版权人不明确表示放弃，就说明版权人不放弃追究。

｜例如2019年大火的DC超英电影《JOKER》 图源于网络

但众所周知的原因，境外电影的版权人是不能自主决定其电影能否在境内播映的，绝大多数电影不在境内播映的原因不是电影版权方的主动选择，而是他们的电影没有被有关机构允许进入境内。

既然他们无法自主决定电影能否播放，而且往往他们的电影已经确定无法播放，那么这些电影事实上已经失去了实现版权利益的可能，也就不再存在因为侵犯版权行为而损失利益的可能。

说白了，就是版权已经不需要保护了。如果再坚持明示原则，就显得多此一举，宜按默示原则，只要版权方不追究，就可以看作放弃。

当然，版权方明示不放弃追究的情况也是存在的。2014年，美国某制片公司对未经授权的翻译字幕行为提起诉讼，对于不能实现版权利益的地区也不依不饶，这是版权方的天然权利，我们无权干预。

（4）罪与非罪

还看《著作权法》第五十三条：

“侵权行为同时损害公共利益的，由主管著作权的部门责令停止侵权行为……；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

追究刑事责任的语句是挂在“侵权行为同时损害公共利益”之后的，因此侵犯版权的行为是否构成犯罪也需要判断是否侵犯了公共利益、侵犯了多少公共利益，这个大前提。如果仅仅实施行为，却没有可被衡量的现实利益，那么显然不可能构成犯罪。

｜800多万会员，盈利1600万元，平均每人2元  图源于网络

关于侵犯版权行为的定罪处罚，可见《刑法》第二百一十七条：

“以营利为目的，……侵犯著作权……，处三年以下有期徒刑或者拘役……”

侵犯版权行为要被认为是犯罪，有了两个前提，一是“损害公共利益”，二是“以营利为目的”。

不以营利为目的，免费提供盗版资源且不在盗版资源内投放广告、未经许可翻译字幕并免费提供下载等行为，不是犯罪。判断罪与非罪，除了判断是否损害公共利益之外，还要判断什么叫营利。

营利为目的，顾名思义就是以获取利益为目的。但营利不能直接跟收费划等号，如果收费仅仅是为了支付盗版电影制作和传播的成本，制作盗版电影的侵权者本身并不能因此而获利，不宜被认定为“营利”。

｜国内某著名音乐组合的成名作涉嫌抄袭英国组合BLUE的《All Rise》，女生部分改了一些音，男生部分几乎是原样照抄，音乐领域侵犯版权的行为比比皆是，希望国家重拳出击，打击这种泛滥成灾的侵权行为，让我们能听到更多的原创音乐

在主观方面，“以营利为目的”是人的一种主观心理态度，需要对这种主观态度加以证明，缺乏对主观目的的证明，即使行为造成严重的危害后果，根据罪刑法定原则依然不能构成犯罪。

从严格保护版权的角度考虑，侵犯知识产权犯罪还是要考虑取消“以营利为目的”这一主观前提，仅仅从“公共利益”被侵犯而损失的数额大小来判断是否构成犯罪，方是比较合理的知识产权刑事保护规则。

结语

笔者相信，没有人反对保护版权，但同时有更多的人正在做侵犯版权的事。

这似乎已经形成了一种社会风俗，很多人明明有能力付费观看影视节目，包括有能力付费观看在全世界主流国家投放的流媒体影视节目，却依然热衷于“求种”，下载盗版电影。

随着智能设备的普及，更多人使用手机、平板、电视，使用电脑的人反而减少了，盗版电影的表现形式也从分别下载电影和字幕，发展到直接BT下载带字幕的电影资源，再发展到直接从盗版流媒体app点播。

人们不禁要问，保护版权为什么这么难？固然是因为还有几亿人收入水平极低，根本负担不起文化消费，但更重要的原因是：实现版权比保护版权更难。这就不仅仅是一个经济问题或者法律问题，而是更高一个层面的事情了。

（END）

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